来源东方环法

前言

笔者认为：

应依据“真实合意”鉴定，而非“按实结算”鉴定；

应鉴定“合同造价”，而非“成本造价”。

即：应鉴定竣工时发包人“应付”合同造价的数额，而非鉴定承包人“已做”成本造价的数额。

但在工程造价鉴定中，鉴定单位往往本着“实事求是”的原则，秉承着“做了就给”的朴素思想，造成一系列本不应存在的错误。例如，用“成本造价”代替“合同造价”、用“发包人应付”代替“承包人已做”、用“鉴定时的现场状况”代替“竣工时的实际情况”、用“按实鉴定”代替“按真实合意鉴定”、用“教条理解”代替“本意主旨”等。

一、固定价在建工程应“按真实合意鉴定”

（一）情况概述

如果合同造价以固定总价形式确定，当建设工程合同解除，若质量无异议的，已完工程合同造价应当支付。因此，一方要求鉴定已完工程合同造价应当被允许。

而由于固定总价的计价方式并不常被强调，且工程量清单与施工图纸的对应可能存在差异等原因。对于鉴定固定总价的在建工程，鉴定单位往往本着“实事求是”的精神，“价按定额、量按实际”进行“按实结算”。

（二）建议方式

笔者认为，对于在建工程工程造价的鉴定，应在固定总价的基础上扣除未完工程量所对应的工程造价再加上工程变更确认的追加工程价款，即：

在建工程工程造价＝固定价款－未完工程量的价款±工程追加合同价款。

（三）主要理由

固定价在签约时已通过具体数据的方式将风险分配完毕，即：无论承包人为取得该工程造价花费多少成本造价，发包人支付的工程价都是不变的。而可调价则是在签约时主要通过一定计量规则和抽像费率将风险分配完毕，即：承包人取得合同造价是以成本造价为基础的，且计价方式与价额确定方式在某种意义上是统一的。

若固定价的在建工程依“按实结算”思路进行鉴定，笔者认为其中至少存在以下三个问题：

1、无形中将约定的“固定总价”改变为“可调价”，也势必将投标时工程量计算误差的风险进行转移；

2、无形中将承包人可能未按图施工的瑕疵责任予以免除且给予合法化；

3、可能将确实实际完成的，但根据法律规定或双方约定缺乏合法要件而不应计价的部分予以计价。

最高院为了防止这种所谓的“按实结算”打破双方合意，使客观事实代替法律事实的情况，故明确规定：一方要求对固定价申请鉴定的，法庭不予准许。

但由于固定价的在建工程必须鉴定。因此，笔者认为：应当鉴定未完工程价款，然后在固定总价的前提下予以扣除才是真正体现“按”当时真“实”的合意“结算”。

律师提醒

在约定以固定价（尤其固定总价）确定合同价款时，尽可能同时明确计价方式、计量误差风险的承担主体以及同时引入进度款与应付款的概念。

二、可调价鉴定中费率的取定应“遵从本意”

（一）情况概述

当合同中约定造价以当地工程造价管理部门出具的定额确定时，如果由于发包人的违约而承包人要求解除合同，则造价鉴定中往往包括已完工程造价、实际损失中临时设施费和预期利润。

通常情况下，鉴定单位往往以双方签订的建设工程合同中约定的承包范围内的工程规模来确定工程类别，从而决定其费率以进行已完工程造价鉴定。而临时设施费则以提供的证据“按实鉴定”。预期利润往往会认为承包人没有实际发生则不予鉴定。

（二）建议方式

笔者认为：在建工程的合同造价应当以已完工程规模相应的工程类别来取定费率；临时措施费和预期利润则以合同约定的承包范围对应的工程规模相应的工程类别取定费率予以计算。

（三）主要理由

1、已完工程造价的鉴定

定额费率是以工程规模大小将建设工程分为不同类别而设定不同比率从而使工程规模与造价费率的相匹配达到实际公平的社会效果。而承包范围工程规模对应的类别是以全部完成的建设工程为前提的。但在合同解除的情况下，通常仅仅完成部分工程，可能存在承包范围的工程规模与已完工程规模对应的工程类别不一致的情况。

在鉴定已完工程造价时，若教条地按建设工程合同中的承包范围所对应的工程规模套用相应费率是不合适，也不科学的，更与设定工程类别的宗旨相违背。只有根据已完工程的规模取得工程类别，才能将工程施工过程中直接耗费的构成工程实体规模与定额费率相匹配。

2、实际损失中的措施费的鉴定

按照行为惯例，通常承包人进场施工前是按建设工程合同承包范围的规模和要求建设临时设施。因此，若由于发包人违约致使合同解除，承包人往往会要求发包人承担临时设施费。

若双方约定按定额结算合同造价时，只要承包人完成符合约定要求建设工程时，发包人就应当支付按定额结算的合同造价，不存在以承包人要求发生定额相应的费用为前提。因此，笔者认为：临时设施措施费的鉴定原则上不存在“按实结算”的情况，即：承包人无需承担举证证明已完成临时设施费用花费情况的义务。在合同中，双方已经约定按相应定额进行结算，就意味着双方均同意该部分的费用由发包人支付，故不存在以承包人是否实际支出为前提。

3、预期利润的鉴定

根据法律的相关规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。该损失包括预期利润和实际损失。

发包人违约被承包人解除的建设工程合同将造成承包人的预期利润不能取得。而由于双方约定按定额计价的，在定额的费率表有相应利润率。因此，发包人应当承担赔偿承包人预期利润的损失，这是对契约精神的尊重，也是守信原则的体现。

律师提醒

当合同中约定以定额计算合同造价时，应明确只要建设工程符合要求，定额中包括的所有内容均是发包人应当支付的。原则上，承包人对此无需举证证明是否实际发生。

三、鉴定超标施工子目的价款首先应“遵循法理”

（一）情况概述

若在工程竣工结算时，双方对结算价款存在纠纷进行诉讼的。在鉴定过程中，往往会出现超规格或超尺寸的情况。对此，鉴定单位往往本着“实事求是”的精神对超标施工的子目进行“按实结算”。

例如：施工图和预算书等技术资料中的某种钢筋的规格是22MM，而竣工图和结算书等技术资料中为25MM的钢筋。在承包人确实按25MM的标准施工，且没有发包人的工程变更单的情况下，鉴定机构通常“按实鉴定”。

（二）建议方式

笔者认为：若没有发包人签发工程变更的合法证据，鉴定机构应按照施工图和预算书等技术资料中所标示的22MM进行鉴定，而不应按照竣工图和结算书等技术资料所显示的25MM进行鉴定。

（三）主要理由

从鉴定目的而言，竣工结算纠纷的本质是“发包人应付承包人多少合同造价”，故其造价鉴定寻求的是“根据双方合同约定，发包人应付承包人多少合同造价”而非“承包人实际完成的成本造价”。

从建筑学角度而言，钢筋从22MM变为25MM并非一定有利于建设工程质量。相反，结构设计需要考量诸多因素从而达到整体平衡。每一细微数据的取定均是在其他诸多数据的前提下进行的。每一数据的改变会影响其他数据，从而影响整个体系。

律师提醒

出现这种超规格或超标准的施工，首先应当向鉴定单位和法官明确其行为属于违约行为。即便发包人未反诉也不等同于认可该行为的合法，同时应坚决要求按施工图规格或标准进行鉴定。

结语

若将提交给鉴定单位的证据定义为“鉴材”，则首先应在法庭质证确认其符合“真实性、合法性性和关联性”后方可转交鉴定单位。

而鉴定单位应当（也必须）仅按这些“鉴材”进行鉴定。就像烹饪，应先要对食材进行挑选清洗后方可进行烹煮，否则这道菜很难保证是干净的。不仅如此，若在烹饪过程中不加思考地随意放入食材，随意改变烹饪方式，往往会出现“串味”的“大杂烩”，而非真正美味的“盛宴”。